Ambos o divórcio e a separação judicial são formas de dissolução do casamento. As causas terminativas do casamento, conforme art. 1.571, do Código Civil, são a morte, a nulidade ou anulabilidade do casamento, a separação judicial e o divórcio. A primeira gera ao cônjuge sobrevivente os direitos sucessórios. Veja a pergunta: A mulher é herdeira do marido?

Antes de se falar da dissolução, cabe distinguir entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial. Segundo GONÇALVES (2013), “sociedade conjugal é o complexo de direitos e obrigações que forma a vida comum dos cônjuges”, e vínculo matrimonial é o que gera o status de casados.

[1] Assim, no casamento válido, o vínculo matrimonial somente se extingue pela morte ou pelo divórcio, enquanto a separação judicial extingue a sociedade conjugal.

O mesmo autor defende que a emenda constitucional n. 66/2010, que excluiu do art. 226, §6º, da Constituição, a referência à prévia separação judicial ou separação de fato para possibilitar o divórcio, afasta os artigos do Código Civil que regulam a separação judicial, bem como da Lei 11.441/2007, os quais não teriam sido recepcionados. As duas principais repercussões desta emenda são tornar desnecessária a prévia separação judicial para advir o divórcio, e a exclusão do prazo para o divórcio, que passa a ser livremente decidido pelo casal.

Neste sentido:

0042896-51.2008.8.19.0203 – APELAÇÃO – DES. ADRIANO CELSO GUIMARÃES – Julgamento: 02/10/2012 – OITAVA CÂMARA CÍVEL – SEPARAÇÃO JUDICIAL CUMULADA COM PARTILHA DE BENS. DECLARAÇÃO DE CULPA – IRRELEVÂNCIA. Emenda Constitucional nº 66/2010 que eliminou o instituto da separação judicial, justificando a adequação do pedido para divórcio, única forma de dissolução do casamento, sem que represente violação à estabilidade da demanda prevista no artigo 264 do Código de Processo Civil, por ser princípio de ordem pública. Desprovimento do recurso.

Como consequência, tem-se que não mais cabe a discussão de culpa no divórcio, isto porque a ação de divórcio não a admite, e a separação de direito deixou de existir. Assim, a culpa poderá ser discutida em sede própria, visando satisfazer pretensão indenizatória, mas não para a efetivação do divórcio.

No Código Civil, vários artigos foram afetados pela Emenda Constitucional nº 66/2010: art. 1.571, III; 1.572; 1.573; 1.574; 1.576; 1.577; 1.578; 1.702; 1.704.

A separação judicial, contudo, continua existindo no ordenamento jurídico, como estado daqueles que, antes da EC 66/2010 dela fizeram uso, não se tendo divorciado ainda.

Embora a jurisprudência demonstre tendência em acolher esse posicionamento doutrinário, convém mencionar ainda a separação judicial, até que se estabeleça entendimento consolidado a respeito.

Assim, a separação apresenta-se em duas espécies:

  1. Extrajudicial, nos termos do art. 1.124-A, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 11.441/2007, que criou a separação e o divórcio consensuais, por meio de escritura pública (bastando aos interessados, acompanhados de advogado, comparecerem a cartório para iniciar o procedimento de separação ou divórcio):

    Art. 1.124-A.  A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. 

    § 1o  A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

    § 2º  O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

    § 3o  A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

  2. Judicial, podendo ser consensual ou litigiosa. Na consensual, trata-se de procedimento de jurisdição voluntária em que os cônjuges pedem conjuntamente a homologação do acordo celebrado para separação. Seu único requisito é estarem casados há mais de um ano. Segue o procedimento dos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil. Sendo litigiosa, pode ser de três espécies: (i) separação-sanção, quando um cônjuge imputa a outro grave violação dos deveres do casamento que torne insuportável a vida em comum; (ii) separação-falência, quando comprovada a separação de fato há mais de um ano; (iii) separação-remédio, quando um dos cônjuges é portador de doença mental grave há mais de dois anos, diagnosticada como de cura improvável, que torne impossível a vida em comum. Segue o procedimento ordinário, devendo a ação ser proposta no domicílio (cidade de residência) da mulher, e admite o restabelecimento posterior da sociedade conjugal, se assim for da vontade do casal.

Já o divórcio tem as seguintes espécies:

  1. Divórcio-Conversão – consensual ou litigioso, visa converter a separação judicial em divórcio. O primeiro é procedimento de jurisdição voluntária, a ser proposto no domicílio (cidade de residência) de qualquer dos cônjuges, e não necessariamente no juízo que conheceu da separação judicial. O segundo se dá por requerimento de qualquer dos cônjuges, desde que decorrido um ano da separação judicial. Ressalte-se que este requisito temporal não mais encontra respaldo na Constituição.
  2. Divórcio Direto – Exigia a comprovação de dois anos de separação de fato. Com a emenda constitucional 66/2010, não mais prevalece o requisito temporal. Não há indagação da causa do divórcio, sendo irrelevante a motivação dos cônjuges para o desenlace. Pode ser: (i) consensual – na forma do art. 1.120/1.124 e art. 40, §2º, da Lei do Divórcio, e independe de prévia partilha; (ii) litigioso – segue o rito ordinário, e tinha por único requisito o temporal, o que não mais se exige, como acima já referido.

Sendo consensual o divórcio, na presença de certos requisitos, pode ser lavrado por escritura pública. São estes os requisitos: inexistência de filhos menores; consenso sobre todas as questões referentes ao divórcio, ou seja, partilha de bens, pagamento ou dispensa de alimentos, retomada ou não do nome de solteiro; por meio de escritura pública lavrada por tabelião de notas. Os prazos previstos no art. 1.124-A, do CPC igualmente cedem ante o teor do art. 226, §6º, da Constituição, com a redação dada pela emenda 66/2010.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º – O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º – O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º – Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º – O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 6. São Paulo: Saraiva, 10ª ed. 2013, p. 202.

Veja também:

O que é união estável? O que é preciso para que seja reconhecida?

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