[ Numa ação de divórcio litigioso a requerida não foi citada. Contudo, o magistrado proferiu sentença mesmo ausente à citação. A sentença já transitou em julgado. E para complicar, meu cliente pensando que estava tudo correto em relação ao seu divórcio, casou-se novamente. Como advogada do requerente, o que posso fazer?  Entrar com ação de querella nulitatis? Não posso deixar as coisas assim, pois a requerida sequer sabe que está divorciada! Qual a melhor atitude a ser tomada? (N. M. – Uberlândia / MG) ] 

Em um primeiro momento, procurar a requerida para, amigavelmente chegar a um acordo acerca do divórcio, de modo a obter a anuência da mesma com vistas a consolidar a situação de fato. Havendo concordância, pode-se peticionar requerendo de plano a ratificação do acordo celebrado anteriormente.

Se não houver concordância, não há como fugir do divórcio litigioso.

Neste caso, caberá ação declaratória de nulidade, oponível a qualquer tempo, na medida em que, sendo a falta de citação nulidade absoluta, não convalida.

Por outro lado, não há que se falar em trânsito em julgado da sentença, na medida em que sem regular e válida constituição da relação jurídica processual não há sentença válida, e a mesma por isso não se convalida, e por consequência não transita em julgado.

Veja o que ensina a respeito Guilherme Marinoni, no seu Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, 7ª ed., p. 669, ed. RT:

“Tais sentenças, proferidas em ‘processo’ em que falta pressuposto processual de existência – presença e dualidade de partes, jurisdição do órgão julgador, pedido e citação (compreendida, aliás, no primeiro dos pressupostos) – sequer podem ser consideradas ‘sentenças’ (ou, quando muito, podem ser chamadas de ‘sentença nenhuma’), porque proferidas no espaço, e não em um processo (pois o processo depende, para existir, de seus pressupostos de existência). Se, assim, tais sentenças são formadas fora do processo, não se pode chamar a isto de exercício de jurisdição. Ora, se a decisão não é resultado do exercício da jurisdição, ela não pode receber o selo da imutabilidade decorrente da coisa julgada. Essas sentenças não transitam em julgado nunca, podendo, quando muito, ser equiparadas a uma espécie mal formada de arbitragem (porque também violam as garantias atinentes a esta figura). Se não existe aí coisa julgada, inexiste espaço para o cabimento de ação rescisória contra tais atos. Para esses atos judiciais, viciados mortalmente, deve o interessado valer-se da ação declaratória de nulidade (rectius, inexistência) de ato judicial, que tem sua origem na renomada querela nullitatis do direito bárbaro primitivo. Esta ação, de procedimento ordinário e que tramita perante o primeiro grau de jurisdição, tem por objetivo tão-somente reconhecer a inexistência do ato judicial (ao menos enquanto processo), negando-lhe os efeitos típicos, inclusive a qualidade da coisa julgada que poderia sobrepor-se ao efeito declaratório dele derivado.”

Há, porém, que se ter atenção a eventuais problemas com o artigo 235 do Código Penal, (Bigamia) e seguintes, tendo em vista que o casamento anterior não foi materialmente desfeito.

Bigamia

Art. 235 – Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena – reclusão, de dois a seis anos.

§ 1º – Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.

§ 2º – Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

Art. 236 – Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único – A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Conhecimento prévio de impedimento

Art. 237 – Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

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